Cumulabilità Assenze Malattia e Infortunio – Trib. Novara, n. 247/2012 del 21 dicembre 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO DI NOVARA, SEZIONE LAVORO

Il Tribunale in persona del Giudice, dott. Maurizio Alzetta, ha pronunciato all’udienza del giorno 7 dicembre 2012 mediante lettura del dispositivo la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al RGL 906/2012 promossa con ricorso da:

M. B. rappresentata e difesa dall’avv. E.S. del Foro di Novara e con domicilio eletto presso il medesimo, in Novara al civico XX di Via XX giusta delega a margine del ricorso in data 9.7.2012

C.G.I. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato, legale rappresentante p.t. dott. F. S., con domicilio eletto in Novara al civico XX di Via XX, presso l’avv. A. R. che la rappresenta e difende unitamente all’avv. Massimo Goffredo del Foro di Milano giusta procura speciale in calce al ricorso notificato

In punto a: impugnazione licenziamento e risarcimento danni.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E CONCLUSIONI

Con ricorso depositato il 15 ottobre 2012 M. B. adìva questo Tribunale in funzione di giudice del lavoro convenendo in giudizio C.G.I. s.p.a. (d’ora in poi, breviter, C.) sostenendo di aver sottoscritto il 25 maggio 2007 contratto di lavoro a tempo determinato con Gruppo O. s.r.l. (ora C.) per la mansione di operaio di 6° livello, addetta ai servizi mensa presso l’unità produttiva Ospedale Maggiore della Carità di Novara, con validità dal giorno 1.6.2007 al giorno 16.9.2007, per la sostituzione di lavoratori assenti per ferie, come da contratto allegato (doc. 1); di aver ottenuto la trasformazione del rapporto di lavoro in data 10.09.2007 in contratto di lavoro a tempo indeterminato (doc. 2); di aver sempre svolto le mansioni assegnatele in modo responsabile e continuativo; di aver iniziato a soffrire, a partire dal 2011, problemi di salute che la portavano a dover chiedere diversi permessi per malattia; di essersi quindï dovuta assentare, in diversi periodi, per malattia anche per sottoporsi a trattamento chirurgico; di esser rimasta assente nell’anno 2011 per 92 giorni (doc. 3); di aver subito inoltre infortuni in quel periodo, tanto da dover chiedere ulteriori giorni di permesso; di aver fruito, in base ai conteggi effettuati dall’lNAIL, di 79 giorni di assenza per infortunio (doc. 4); di aver quindi cumulato nell’anno 171 glomi di assenza dal lavoro e ciò anche in base alle risultanze delle buste paga (doc. 5); di aver ricevuto, in data 21 dicembre 2011, lettera di licenziamento per superamento del periodo di comporto (doc. 6) e ciò sul presupposto, sostenuto dalla convenuta, della perpetrazione dell’assenza per un periodo di 185 giorni, periodo superiore a 180 previsto dal CCNL per i dipendenti dei pubblici esercizi, applicato nella specie; di aver tempestivamente impugnato il licenziamento contestandone l’illegittimità in relazione al fatto che il periodo di comporto non era stato superato; -che, nonostante l’impugnativa suddetta, la C. non reintegrava la lavoratrice nel proprio posto di lavoro ed ometteva di versarle il TFR (doc. 8); di essersi reso necessario il ricorso al giudice per ottenere la tutela delle ragioni della ricorrente. Tanto premesso, chiedeva di accertare e dichiarare, nel merito ed in via principale, la nullità della risoluzione del rapporto di lavoro avvenuta in data 21.12.2011; chiedeva inoltre di condannare, per quanto dedotto in narrativa, la C. alla reintegra della ricorrente nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno, con versamento in favore della stessa, di una indennità di importo pari alla retribuzione globale di fatto non percepita dalla data del recesso a quella della definizione del giudizio e, comunque, non inferiore a 5 mensilità; in subordine chiedeva, nel caso di non accoglimento della domanda avanzata in via principale, di condannare la parte resistente al pagamento di una indennità pari a 15 mensilità della retribuzione globale di fatto, cosi come previsto dall’Art. 18 comma 5 St. Lav. (così come modificato dall’Art. 1 L. 108/90), oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria; chiedeva, in conseguenza dell’accertata nullità della risoluzione del rapporto di lavoro, di condannare la società convenuta al pagamento in favore della ricorrente della somma, da quantificarsi anche in via equitativa in corso di giudizio, al lordo IRPEF e netto INPS a titolo di indennità di mancato preavviso ed il trattamento di fine rapporto; il tutto con vittoria di spese ed onorari di lite.

C. resisteva in giudizio chiedendo, nel merito, di respingere il ricorso e le domande tutte avanzate con l’atto introduttivo del giudizio; in subordine, chiedeva, nella denegata ipotesi di accertamento dell’illegittimità del licenziamento della signora M. per violazione dell’Art. 2110 cod. civ., di limitare il risarcimento ex Art. 18 L. 300/70 (post L. 92/2012) al minimo rispetto alla misura massima delle 12 mensilità e previa deduzione, in ogni caso, dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum; sempre in subordine, nel caso di accertamento dell’illegittimità del licenziamento per insussistenza del giustificato motivo, chiedeva di limitare nel minimo a 12 mensilità l’entità del risarcimento del danno, ovvero, in applicazlone dell’Art. 18 L. 300/70 (nella versione precedente la L. 92/2012), di limitare il risarcimento ex Art. 18 L. 300/70 alle 5 mensilità, contenendolo nel minimo e dedotto l’aliunde perceptum e l’aliunde percipiendum; il tutto, in ogni caso, con il favore delle spese, dei diritti e degli onorari di causa.

Fallito il tentativo di conciliazione, all’udienza del 7 dicembre 2012 la causa era discussa e decisa come da separato dispositivo riprodotto in calce.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La prima delle questioni evocate dalla domanda attorea afferisce ai comporto ed alle modalità di computo dello stesso.

L’individuazione dei criteri di computo del comporto e dei corrispondente trattamento economico è rimessa dalla legge (Art. 2110 comma 1 cod. civ.) a fonti gradate, quali i contratti collettivi, gli usi o l’equità, tanto ai fini del trattamento economico, quanto ai fini della conservazione del posto.

In ordine alla domanda relativa all’impugnativa del licenziamento, giova osservare che la materia del comporto, in applicazione delle disposizioni del CCNL turismo e pubblici esercizi, è disciplinata all’Art. 165. Tale disposizione recita: “In caso di malattia accertata o di infortunio il personale che non sia in periodo di prova o df preavviso ha diritto alla conservazione del posto per un periodo di centottanta giorni per un anno, intendendosi per tale il periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 dicembre. Ove il lavoratore si ammali o si infortuni più volte nel corso dell’anno i relativi periodi di assenza sono cumulabili agli effetti del raggiungimento del termine massimo di conservazione del posto.. Qualora allo scadere del periodo per il quale è obbligatoria la conservazione del posto, il personale non possa riprendere il servizio per il protrarsi della malattia, il rapporto di lavoro si intenderà risolto con diritto all’intero trattamento di fine rapporto ed a quanto altro dovuto, esclusa l’indennità sostitutiva del preavviso..” (cfr. doc. 1 C.).

La Difesa di parte ricorrente, nel non negare l’applicazione delle disposizioni contrattuali suddette, sostiene che il periodo di 180 giorni non sarebbe stato superato nel numero complessivo delle assenze fatte dalla ricorrente nell’anno.

Val la pena di notare che la disposizione pattizia citata prevede chiaramente Ia possibilità del cumulo, ai fini del calcolo del comporto, delle assenze dovute per malattia con quelle occasionate da infortunio.

La SC, come noto, ha sancito da tempo il principio per il quale, ai fini della tutela predisposta dall’Art. 2110 cod. civ. l’infortunio sul lavoro deve essere equiparato alla malattia, senza che l’eventuale diversità dei rispettivi sistemi di accertamento sia di ostacolo ad una loro considerazione unitaria da parte della contrattazione collettiva ai fini della determinazione del periodo di comporto per sommatoria (1).

(1) Cfr. tra le molte, già Cass. 15.9.1997 n. 9187,

In ordine al computo dei giorni, si osserva che, in luogo di quello sostenuto da parte ricorrente -per il quale i giorni sarebbero 92 per la malattia (doc. 3) e 79 per infortunio (doc. 4) – la parte convenuta ha prodotto documentazione dalla quale risulta che giorni di malattia sono 83, mentre quelli di ïnfortunio sono 102. Si osserva, sul punto, che il documento n.3) di parte ricorrente vale a confermare il numero di giorni di malattia calcolati dalla parte convenuta. La discrasia, tra i giorni di infortunio considerati da una parte e dell’altra, si spiega per il fatto che ¡ conteggi proposti dalla ricorrente prendono in esame soltanto i giorni risarciti dall’INAIL. e non anche quelli dì inizio di ciascuno degli infortuni in esame. In base all’Art. 68 del TU DPR n. 1124/65, è previsto che soltanto a decorrere dal quarto giorno successivo a quello in cui è avvenuto l’infortunio o si è manifestata la malattia professionale e fino a quando dura l’inabilità assoluta (…) è corrisposta all’infortunato stesso un’indennità giornaliera nella misura del sessanta per cento della retribuzione giornaliera calcolata secondo le disposizioni degli artt. da 116 a 120.

Ciò vale a dire che i giorni considerati in base all’erogazione dell’indennità giornaliera non corrispondono a quelli delle assenze effettive e che, pertanto, le assenze corrispondenti ai giorni di infortunio cumulabili con quelli di malattia, sono superiori a quelli calcolati in modo erroneo dalla Difesa di parte ricorrente. Dai documenti prodotti dalla Difesa della C., documentazione peraltro non contestata dalla Difesa attorea – è emerso che la signora M. è rimasta assente dal lavoro nei seguenti periodi:Omissis (doc. 19).

Si tratta di 83 giorni di assenza per malattia e 102 giorni di assenza per infortunio e così per un numero complessivo di giorni pari a 185.

Essendo stato superato il periodo di comporto di 180 giorni in un anno, il licenziamento deve ritenersi pienamente giustificato.

Contrariamente a quanto dedotto dalla Difesa attorea, alla signora M. non spetta, in base alla previsione contrattuale sopra riportata (Cfr. Art. 165 cit. ut supra), l’indennità sostitutiva del preavviso.

Né può esser accolta la domanda di pagamento del TFR, in considerazione del fatto che la lavoratrice ha optato per i) versamento di tale trattamento su apposito fondo (Cfr. Fondo Tes, come da busta paga del gennaio 2011 allegata).

La Difesa attorea non ha nemmeno dedotto, per quanto possa valere, il mancato versamento di tale importo al Fondo scelto dalla lavoratrice.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Visto l’Art. 429 c.p.c., ogni diversa istanza, eccezione e deduzione disattesa e respinta, rigetta la domanda avanzata con il ricorso; dichiara tenuta e condanna la ricorrente, M.B. alla rifusione delle spese di lite, spese che liquida in complessivi € … oltre IVA e Ca.

Fissa il termine in giorni 50 per il deposito della sentenza ex Art. 53 D.L. 112/2008, convertito nella L. 133/2008.

Sentenza esecutiva ex lege.

Cosi deciso in Novara, lì 7 dicembre 2012

Conformi sulla cumulabilità delle assenze per malattia e per infortunio ai fini del comporto:

Cassazione civile, Sezione lavoro, 10 agosto 2012, n. 14377

“Ai fini della tutela predisposta dall’Art. 2110 c.c. l’infortunio sul lavoro deve essere equiparato alla malattia , senza che l’eventuale diversità dei rispettivi sistemi di accertamento sia di ostacolo ad una loro considerazione unitaria ad opera della contrattazione collettiva ai fini della determinazione del periodo di comporto per sommatoria”.

Cassazione civile, Sez. lavoro, 15 settembre 1997, n. 9187

“Ai fini della tutela predisposta dall’Art. 2110 cod. civ., in base al tenore testuale di detto articolo, l’infortunio sul lavoro è equiparato alla malattia, senza che l’eventuale diversità dei rispettivi sistemi di accertamento sia d’ostacolo ad una loro considerazione unitaria ad opera della contrattazione collettiva ai fini della determinazione del periodo di comporto per sommatoria, (e senza che in tali termini la menzionata norma dia luogo a dubbi di illegittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 3, 4, 32 e 38 Cost.), ferma restando la possibilità che, sempre ai suddetti fini, le parti stipulanti il contratto collettivo, nell’ambito della loro autonomia, escludano dal computo delle assenze quelle dovute ad infortuni sul lavoro”.