Idoneità fisica del lavoratore – Visite mediche | ADLABOR | ISPER HR Review – aggiornamento 27.10.2022

Il lavoratore prima di essere assunto e durante il rapporto di lavoro, nel caso in cui debba svolgere o svolga mansioni che comportino la sorveglianza sanitaria[1] (art. 41 del D. Lgs. 81/2008), potrebbe essere sottoposto ad una visita d’idoneità per constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro al quale il lavoratore viene destinato, al fine di verificare il suo stato di salute ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica. Inoltre questa visita d’idoneità al lavoro deve essere effettuata prima che il lavoratore soggetto a sorveglianza sanitaria riprenda a svolgere le sue mansioni dopo un’assenza per motivi di salute di più di 60 giorni continui.

Recentemente la Corte di Cassazione, con ordinanza del 12 agosto 2021, n. 22819,si è pronunciata in merito quest’ultima visita d’idoneità, sostenendo che questa è  prevista dal Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81, articolo 41, alla lettera e -ter e chela norma deve essere letta “nel senso che la “ripresa del lavoro”, rispetto alla quale la visita medica deve essere “precedente”, è costituita dalla concreta assegnazione del lavoratore, quando egli faccia ritorno in azienda dopo un’assenza per motivi di salute prolungatasi per oltre sessanta giorni, alle medesime mansioni già svolte in precedenza, essendo queste soltanto le mansioni, per le quali sia necessario compiere una verifica di “idoneità'” e cioè accertare se il lavoratore possa sostenerle senza pregiudizio o rischio per la sua integrità psicofisica“;

 è stato osservato che il lavoratore, ove nuovamente destinato alle stesse mansioni assegnategli prima dell’inizio del periodo di assenza, può astenersi ex articolo 1460 c.c., dall’eseguire la prestazione dovuta, posto che l’effettuazione della visita medica prevista dalla norma si colloca all’interno del fondamentale obbligo imprenditoriale di predisporre e attuare le misure necessarie a tutelare l’incolumità e la salute del prestatore di lavoro, secondo le previsioni della normativa specifica di prevenzione e dell’articolo 2087 c.c.; sicché’ la sua omissione, integrando un inadempimento della parte datoriale di rilevante gravità, risulta tale da determinare una rottura dell’equilibrio sinallagmatico e da conferire, pertanto, al prestatore di lavoro una legittima facoltà di reazione (cfr. Cass. 7566/2020 cit.)” Tuttavia, la medesima sentenza chiarisce che il lavoratore, che non è stato ancora sottoposto alla visita medica prevista dopo un’assenza per motivi di salute prolungatasi per oltre sessanta giorni, non può rifiutarsi “preventivamente anche di ripresentarsi in azienda, osservando come non possa ritenersi consentito al prestatore di lavoro di astenersi anche dalla presentazione sul posto di lavoro, una volta venuto meno il titolo giustificativo della sua assenza (come nella specie, la ricorrente avendo superato il periodo di aspettativa richiesto) e che tale presentazione è da considerarsi momento distinto dall’assegnazione alle mansioni, in quanto diretta a ridare concreta operatività al rapporto e ben potendo comunque il datore di lavoro, nell’esercizio dei suoi poteri, disporre, quanto meno in via provvisoria e in attesa dell’espletamento della visita medica e della connessa verifica di idoneità, una diversa collocazione del proprio dipendente all’interno della organizzazione di impresa (cfr. Cass. 7566/2020);”

Perciò il lavoratore, che non è stato ancora sottoposto alla visita medica prevista dopo un’assenza per motivi di salute prolungatasi per oltre sessanta giorni, non può strumentalizzare la mancata tempestività dell’effettuazione della visita medica per non presentarsi al lavoro, in quanto la sola presenza sul luogo di lavoro, e lo svolgimento di mansioni differenti da quelle per cui è necessario l’accertamento di idoneità, non integra un inadempimento datoriale in violazione dell’articolo 2087 c.c.[2], ben potendo il datore adibirlo, nell’attesa dell’espletamento della visita medica, ad altre mansioni, quantomeno in via provvisoria, che non comportino pregiudizio o rischio per la sua integrità psicofisica.

Infatti, come precedentemente sostenuto dalla Corte di Cassazione con sentenza numero 7566 del 27 marzo 2020:“In tema di sorveglianza sanitaria ex art. 41 del d.lgs. n. 81 del 2008, la visita medica a seguito di assenza del lavoratore superiore a 60 giorni, quale misura necessaria a tutelare l’incolumità e la salute del prestatore di lavoro, deve precedere l’assegnazione alle medesime mansioni svolte prima dell’inizio dell’assenza e la sua omissione giustifica l’astensione ex art. 1460 c.c. dall’esecuzione di quelle mansioni ma non anche la mancata presentazione sul posto di lavoro, ben potendo il datore di lavoro disporre, nell’attesa della visita medica, l’eventuale e provvisoria diversa collocazione del lavoratore nell’impresa.”

Talvolta, la visita medica d’idoneità, non rappresenta un obbligo per il datore di lavoro, ma una facoltà. Sebbene al datore di lavoro, i sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 300/ 1970[3], è fatto divieto di effettuare direttamente accertamenti relativi all’idoneità lavorativa o allo stato di salute dei propri dipendenti, egli può, ex comma 3 del medesimo articolo, far controllare l’idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.

Tuttavia, questa facoltà non può essere esercitata nel caso in cui il lavoratore sia già stato sottoposto alla visita d’idoneità disposta ex art. 41 del D.Lgs. 81/2015, in quanto soggetto alla sorveglianza sanitaria. Infatti, il Tribunale di Bolzano, con sentenza n. 86 del 7 maggio 2015, ha ritenuto chela sorveglianza sanitaria disposta ex art. 41 del Dlgs. 81/2008 è complementare alla facoltà del datore di lavoro di far controllare l’idoneità fisica del lavoratore ai sensi dell’art. 5 comma 3 della l. 300/1970. Per il Tribunale la visita ex art. 5, comma III, della L.300/1970, nel caso di lavoratori soggetti all’obbligo di sorveglianza sanitaria, è superflua.  Infatti, secondo il Tribunale: “il rapporto tra i due istituti è di complementarità, nel senso che il comma III del citato articolo 5, il quale prevede la generale possibilità da parte del lavoratore di far verificare da un organo tecnico terzo l’idoneità lavorativa del prestatore di lavoro, costituisce senz’altro norma generale, rispetto alla quale la previsione dell’obbligo di sorveglianza sanitaria, in relazione ai determinati ambiti per i quali esso è prescritto (e, come detto, le mansioni affidate all’Ab. ricadono pienamente nei casi di obbligatorietà della sorveglianza sanitaria), è pacificamente istituto speciale, restando dunque limitata l’applicabilità del comma III dell’art. 5 Statuto dei Lavoratori agli ambiti per i quali non è previsto l’obbligo di sorveglianza sanitaria, essendo questa l’unica possibile ricostruzione sistematica coerente e sensata dei rapporti che legano i due istituti più volte citati (si veda in tal senso Corte d’appello di Torino, 16 luglio 2003, n. 826).”

“E, dunque, devesi concludere che, una volta ottemperato all’obbligo di sottoporsi alla prescritta sorveglianza sanitaria nessun altro obbligo di sottoporsi ad ulteriori visite, pena tra l’altro la violazione del citato principio costituzionale, incombeva al lavoratore ricorrente”.  Inoltre la sentenza chiarisce che se tale visita avviene sebbene il lavoratore sia già sottoposto a sorveglianza sanitaria, il datore di lavoro viola l’art. 32, comma 2, della Costituzione che prevede che: “[…] Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.”

Perciò la visita d’idoneità del lavoratore ai sensi dell’art. 5, comma 3, della L.300/1970 potrebbe essere richiesta dal datore di lavoro per il lavoratore non soggetto a sorveglianza sanitaria, in quanto in caso contrariol’ulteriore visita risulterebbe “superflua” e costituirebbe una violazione dell’art. 32, comma 2, della Costituzione.

Il datore di lavoro che intende contestare il giudizio d’idoneità emesso dal medico competente, e che non può richiedere un’ulteriore visita ex art. 5 della L. 300/70,potrà proporre ricorso avverso il giudizio d’idoneità del medico competente ai sensi dell’art. 41, comma 9, del D.Lgs. 81/2008 (“Avverso i giudizi del medico competente, ivi compresi quelli formulati in fase preassuntiva, è ammesso ricorso, entro trenta giorni dalla data di comunicazione del giudizio medesimo, all’organo di vigilanza territorialmente competente che dispone, dopo eventuali ulteriori accertamenti, la conferma, la modifica o la revoca del giudizio stesso).

Interpretazione elaborata in collaborazione con ISPER HR Review del 1 dicembre 2021

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Aggiornamento 27.10.2022 – Cass. Ord. n. 29756 del 12.10.2022.

La Suprema Corte di Cassazione con ordinanza n. 29756 del 12 ottobre 2022 ha deciso la causa intentata da una lavoratrice licenziata per assenza ingiustificata in quanto, al termine di un’assenza per malattia di oltre sessanta giorni continuativi, aveva prolungato l’assenza senza fornire giustificazioni, in attesa di convocazione a visita medica di idoneità. Secondo la ricostuzione della dipendente, l’assenza successiva alla malattia doveva considerarsi giustificata, stante la sua mancata convocazione a visita medica di idoneità alla mansione specifica, da parte del datore di lavoro.

La Corte di Cassazione, con al sopracitata ordinanza, ha invece ritenuto legittimo il licenziamento della lavoratrice, osservando che la società non avrebbe potuto attivare il controllo del medico competente in assenza della dipendente e quindi come, pur in mancanza della convocazione a visita medica, la lavoratrice non fosse autorizzata a non presentarsi sul posto di lavoro.

In particolare, secondo la Suprema Corte: ” .. poiche’ il Decreto Legislativo n. 81 del 2008, articolo 41, non autorizza il lavoratore assente per malattia oltre i sessanta giorni continuativi a rimanere in attesa dell’iniziativa datoriale finalizzata all’effettuazione della visita di idoneita’; e’ infatti dovere del lavoratore medesimo, una volta cessato lo stato di malattia, presentarsi al lavoro“,.. .

Infatti, in attesa della programmazione della visita medica di idoneità, il datore di lavoro ha la facoltà di assegnare la lavoratrice ad una eventuale e provvisoria diversa mansione.

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[1] La sorveglianza sanitaria è l’insieme degli accertamenti sanitari svolti dal medico competente, finalizzati alla tutela dello stato di salute e sicurezza dei lavoratori, in relazione all’ambiente di lavoro, ai fattori di rischio professionali e alle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa. La sorveglianza è obbligatoria nelle seguenti ipotesi di rischio, previste dalla normativa vigente: movimentazione manuale di carchi (art. 168 del D.Lgs. 81/2008), utilizzo di apparecchiature munite di videoterminali (artt. 173-176 D.Lgs. 81/2008), rumore (art. 196 D.Lgs. 81/2008), vibrazioni (art. 204 D.Lgs. 81/2008), campi elettromagnetici (art. 211 D.Lgs. 81/2008), radiazioni ottiche artificiali (art. 218 D.Lgs. 81/2008), ultrasuoni, infrasuoni, microclima e atmosfere iperbariche (art. 229 D.Lgs. 81/2008), agenti chimici (art. 229 D.Lgs. 81/2008), agenti cancerogeni e mutageni (art. 242 D.Lgs. 81/2008), amianto (art. 259 D.Lgs. 81/2008), agenti biologici (art. 279 D.Lgs. 81/2008), lavoro notturno (D.Lgs. 532/1999 D.Lgs. 66/2003 D.L. 112/2008), radiazioni ionizzanti (D.Lgs. 101/2020), lavoro nei cassoni ad aria compressa (art. 34 D.Lgs. 321/1956), lavoro svolto dai minori (L. 977/1967). Inoltre la sorveglianza sanitaria è prevista “qualora il lavoratore ne faccia richiesta e la stessa sia ritenuta dal medico competente correlata ai rischi lavorativi” (art.41, c. 2, lett. c, D.Lgs. n. 81/2008). Il medico competente, sulla base delle risultanze delle visite mediche di cui al comma 2 del D.Lgs. 81/2008, esprime uno dei seguenti giudizi relativi alla mansione specifica: idoneità; idoneità parziale, temporanea o permanente, con prescrizioni o limitazioni; inidoneità temporanea; inidoneità permanente.

[2] Art. 2087 c.c.: “L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

[3] art. 5, Legge n. 300/ 1970 :“Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente.

Il controllo delle assenze per infermità può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richieda.

Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico.”